La incertidumbre e inseguridad jurídica de los oferentes plurales bajo la modalidad de “Sociedad con Objeto Único”. Parte I.
Por: Laura Daniela Alvarado León
Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, con 6 años de experiencia en ejercicio de la profesión.
Experta en procesos de selección de contratistas, ejecución y liquidación de contratos estatales y privados, procedimientos administrativos y procesos arbitrales. Experta en procesos de responsabilidad disciplinaria y procesos de responsabilidad fiscal.
En uno de los procesos más grandes de contratación adelantados en 2022, con una regulación muy cuestionable, encontramos que la participación de oferentes plurales se limitó en el siguiente sentido:
“Oferente plural”
Grupo de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que presentan en conjunto una oferta. Para los efectos de la Licitación Pública, no se admiten figuras asociativas como consorcio o uniones temporales en tanto el Contrato deberá ser ejecutado por la Sociedad de Objeto Único a ser constituida por el Adjudicatario.” (Subrayas fuera de texto)
Con ocasión de esta regulación, varios de los oferentes se presentaron en calidad de “Promesa de sociedad futura” e incluso, evidenciamos la suscripción de una promesa de contrato de sociedad en los términos del artículo 1191 del Código de Comercio. Por su parte, hubo oferentes que pese a denominarse “Promesa de sociedad futura” obviaron la presentación de dicho acto jurídico y les fue cuestionada su capacidad para participar, argumentando la inexistencia del oferente plural en tanto no constaba la promesa en los términos legalmente señalados.
De allí surgen principalmente dos cuestiones: 1. ¿Cómo se acredita de manera idónea la existencia del oferente plural denominado “sociedad de objeto único”?, (a la que hacía referencia el pliego de condiciones en los términos citados), y; 2. ¿Estamos equiparando el concepto de promesa de sociedad futura a sociedad de objeto único?. De entrada pienso que son dos temas que ameritan discusión en diferentes escenarios, así que para efectos de la primera parte de este escrito, me concentraré sólo en el primero.
En la regulación sobre la materia, vale resaltar que de las sociedades de objeto único sólo hay una referencia contenida en el parágrafo segundo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, hoy modificado por el artículo 3 de la Ley 2160 de 2021. Dispone lo siguiente:
“PARÁGRAFO 2o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.”
De esta disposición lo único que queda claro es el régimen de responsabilidad y los efectos de constituir una sociedad de objeto único para la ejecución de un contrato estatal, los cuales se someterán a lo previsto para los consorcios. Sin embargo, nada mencionó la Ley sobre los requisitos para la participación en los procesos de selección cuando se opte por esa modalidad de oferente plural.
Considero que esa falta de claridad en la forma bajo la cual debe presentarse el oferente plural bajo la modalidad de “sociedad de objeto único”, ha conllevado a que sean las entidades públicas quienes discrecionalmente determinen las reglas para concurrir a cada proceso, generando con ello una incertidumbre e inseguridad jurídica que a mi juicio se fundamenta en dos razones:
La primera, radica en el vacío que dejó la Ley 1508 de 2012 al derogar el parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80, inciso 4 y 5, que en su tenor literal disponía lo siguiente:
“…Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones.
Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal.”(Subraya fuera de texto)
Derivado de este parágrafo, estaba decantado que dentro de procesos que involucraran contratos de concesión de una obra pública, la suscripción de una promesa de contrato de sociedad (Código de Comercio art. 119) era el requisito para presentarse como sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación…. Sin embargo con la Ley 1508 de 2012 esta disposición fue expresamente derogada y no se volvió a regular el tema.
Esto generó que si antes teníamos al menos un referente en materia de cómo formalizar la intención de asociarse para presentar propuesta y ejecutar un Contrato Estatal (de concesión para obra), ahora nos quedamos con el vacío de cómo regular esta manifestación de intención en todos los procesos.
Para el caso de los consorcios y uniones temporales, incluso las mismas entidades públicas incluyen el formato que para los efectos de conformar el proponente se debe diligenciar con la propuesta; pero para las “sociedades de objeto único” ¿qué tenemos?, ¿Qué pasa si la entidad no nos dice cómo manifestar la intención de asociarnos?, ¿Por defecto nos remitimos a las formalidades de la promesa de contrato de sociedad?.
Es claro que estamos frente a una inseguridad jurídica originada en un vacío legal que deriva regulaciones como las citadas al comienzo de este texto, más aún cuando las entidades no se ocupan de regular vía pliego de condiciones estos temas que no son menores en la medida que revisten de capacidad para participar como oferente plural a quienes se asocian.
Ahora bien, la segunda razón que por mi parte creo genera este desorden en la forma de manifestar intención, radica en los términos imprecisos de la Ley para referirse a las sociedades de objeto único. Específicamente el parágrafo segundo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 cuando menciona lo siguiente:
“En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal……”
Si nos ceñimos al tenor literal de lo establecido en la cita, entonces: ¿La constitución de la sociedad debe darse antes de la presentación de la propuesta?
A mi criterio resulta impensable una respuesta afirmativa, pues en efecto, la presentación de oferta no puede implicar per se la constitución de una sociedad, bajo el alea de ser adjudicatario o no. Claramente, la condición a la que se supedita la constitución de la sociedad es precisamente la adjudicación del contrato; si no fuera así, estaríamos llenos de sociedades en liquidación creadas únicamente para participar en procesos de selección donde sus integrantes no resultaron favorecidos y el efecto sería perverso.
Pero entonces llegamos al mismo punto, ¿Cómo se formaliza de manera idónea la intención de participar en un proceso como sociedad de objeto único?, ¿Nos remitimos por defecto y en virtud del artículo 13 de la Ley 80 a las disposiciones civiles y comerciales?, O ¿constituimos la sociedad de objeto único desde la presentación de oferta tal como en estricto sentido lo señala la Ley?.
Creo que para dar respuesta a estos interrogantes aún nos resta debatir una segunda cuestión que será objeto de la segunda parte del presente escrito, y es ¿Qué pasa con las promesas de sociedad futura?, ¿son lo mismo que una sociedad de objeto único?
Por lo pronto, me limitaré a sostener que en tanto persista el vacío que nos dejó la Ley 1508 de 2012 y la difusa regulación de la Ley 80 frente a esta modalidad de oferente plural, está en cabeza de las entidades públicas regular de manera precisa, clara, detallada y puntual, la forma en la cual debe presentarse el oferente y cómo debe manifestar su intención, de no hacerlo, tampoco podrá cuestionar los medios que se utilicen para ello, sin perjuicio de los debates jurídicos frente a la capacidad que podrán acreditar o no los diferentes integrantes del oferente plural.
1 “ARTÍCULO 119. <REQUISITOS DE LA PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD>. La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse.
Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.”
