¿Cuáles son los efectos de la Ley de Garantías Electorales en la Contratación Pública?
En cumplimiento de lo previsto en el Parágrafo transitorio del artículo 152 de la Constitución Política, se expidió la Ley Estatutaria No. 996 de 2005, por medio de la cual se reglamentó entre otros, la elección del Presidente de la República. Tal como fue dispuesto en su exposición de motivos, se pretendía con esta ofrecer todas las garantías de igualdad posibles entre candidatos, inicialmente en el marco de la reelección presidencial contemplada en el Acto legislativo número 02 de 2004, razón por la cual se consideró que esta figura debería ir acompañada de previsiones que eviten cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección.
En línea con el propósito de afianzar la neutralidad en época electoral, la citada Ley se ocupó de establecer claras restricciones al ejercicio de función pública como garantía de la transparencia en medio del debate electoral, específicamente en lo relacionado con la participación en política de los servidores públicos, la contratación pública y la modificación de nómina.
En cuanto a su aplicación y conforme al artículo 1º de la citada Ley, se tiene que el objeto de la misma consiste en lo siguiente:
Artículo 1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene como propósito definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la Participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición.
A primera vista, una lectura literal podría indicar que su aplicación se limita únicamente al período de elecciones Presidenciales. Sin embargo, para efectos de identificar las restricciones impuestas a la contratación de las entidades, es necesario realizar un análisis más profundo de la norma, en conjunto con los pronunciamientos jurisprudenciales.
Este análisis permitirá, en primer lugar, identificar cuáles son las restricciones aplicables en materia de contratación; en segundo lugar, determinar cuándo deben aplicarse; y, finalmente, establecer desde qué momento comienzan a surtir efectos, considerando el calendario electoral que se materializará en el 2026 para las elecciones al Congreso y Presidente en Colombia.
1.1. Restricciones impuestas por la Ley a la contratación pública.
1.1.1. Restricciones derivadas del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 para elecciones Presidenciales.
Como primera medida, para las elecciones Presidenciales en materia de contratación pública se tiene que el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, estableció lo siguiente:
“ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.”
Es decir que sin perjuicio de las excepciones1 previstas en el segundo inciso, cualquier entidad del Estado tiene una expresa prohibición para realizar contrataciones invocando la causal de contratación directa contenida en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Al respecto, Colombia Compra Eficiente a través de su Circular Única Externa, manifestó que para efectos de la Ley de Garantías debe entenderse como contratación directa cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la posible participación de una pluralidad de oferentes2.
En la práctica se ha cuestionado si dentro del concepto de contratación directa están incluidos los convenios de asociación celebrados con fundamento en el Decreto 092 de 2017, frente a lo cual se pronunció Colombia Compra Eficiente mediante concepto C-670 de 2021 y reafirma en su Circular única Externa, que la prohibición de contratación directa del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales en efecto aplica a este tipo de convenios cuando no involucraron un proceso competitivo, es decir, aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro compromete recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio y la entidad verifica que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes iguales o superiores al 30%, en los demás casos no les aplicará la restricción.
Finalmente, es preciso mencionar que adicional a las excepciones contenidas en la norma, a través del artículo 222 de la Ley 1437 de 2011 se contempló una excepción adicional en el siguiente sentido:
“ARTÍCULO 222. Reglas especiales para las entidades públicas.
- Para aportar el dictamen pericial o contradecirlo en los casos previstos en la ley, se faculta a las entidades públicas para que mediante contratación directa seleccionen los expertos que atenderán la prueba pericial requerida en un proceso judicial. Esta pericia también podrá ser contratada durante las restricciones establecidas en la Ley 996 de 2005. (…)”
De lo cual se deriva que aun cuando estén surtiendo efectos las restricciones contenidas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, la contratación de peritos sí podrá realizarse por contratación directa.
1.1.2. Restricciones derivadas del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 para elecciones.
Se tiene que el parágrafo del artículo 38 también introdujo una restricción en materia de contratación que se cita a continuación:
“PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.”
Como se observa, la limitación está dirigida a prohibir territorialmente la celebración de convenios interadministrativos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, lo que nos abre la discusión en dos vías:
Primero. El término genérico de “elecciones” utilizado en el parágrafo ¿hace referencia únicamente a las elecciones presidenciales o en general a las elecciones para cargos de elección de popular?
Si bien como se exponía al comienzo de este escrito, pareciera que la Ley está dirigida a regular lo atinente a las elecciones Presidenciales, lo cierto es que la Jurisprudencia del Consejo de Estado3 aclaró el asunto afirmando que bajo una interpretación sistemática de la norma, es posible concluir que el término “elecciones” utilizado en el parágrafo del artículo 38 se refiere a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley–incluido el de Presidente de la República.
En el mismo sentido se pronunció Colombia Compra Eficiente mediante Concepto C-290 de 2022:
“Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital «[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista»”
Como consecuencia, es claro que a diferencia del artículo 33, la restricción estudiada en este punto, resulta aplicable para las elecciones de cualquier cargo de elección popular.
Segundo. ¿La limitación para la celebración de “Convenios Interadministrativos” incluye la celebración de Contratos interadministrativos?
Para concluir este asunto que no resulta para nada pacífico, es necesario aclarar que, si bien la Ley 1150 de 2007 no equiparó los contratos y los convenios interadministrativos de cara a su modalidad de contratación, lo cierto es que de manera posterior, el Decreto 1510 de 2013 en su artículo 76, compilado por el Decreto 1082 de 2015, sí lo hizo expresamente según se puede evidenciar a continuación:
“ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.
Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales.”
Alineado con la norma antes citada, se encuentra la posición de Colombia Compra Eficiente, plasmada en su Circular Única Externa, la cual plantea lo siguiente:
“Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos, toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto Reglamentario 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas.”
Es decir, habida cuenta de que el Decreto 1082 de 2015 sí equiparó en el marco de las modalidades de selección los contratos y convenios interadministrativos y a su vez, la Ley de Garantías propende por evitar que los recursos se ejecuten con fines indebidos en épocas electorales, para los únicos propósitos de dicha ley, sí podría decirse que pueden tenerse por equivalentes.
No obstante, ante la duda que pudiera generar dicha afirmación, mediante concepto C-308 de 14 de agosto de 2023, la misma Agencia aclaró que la equivalencia a la cual se hace referencia debe entenderse en el sentido de que las normas Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se aplican tanto para los contratos como para los convenios en el marco de la Ley de Garantías Electorales, pues en otras situaciones no podrán verse como “equivalentes” sino como instituciones negociales disímiles.4
De lo expuesto podemos extraer en primer lugar que sí existe norma que equipare los contratos y convenios para efectos de aplicar el Estatuto General de Contratación Pública; y en segundo lugar que en línea con las finalidades de la Ley de garantías, únicamente para sus propósitos es posible entender que no es necesario hacer una distinción entre los contratos y convenios interadministrativos, sin perder de vista que se trata de negocios jurídicos disímiles según los conceptos de Colombia Compra Eficiente y la abundante Jurisprudencia del Consejo de Estado.5
Finalmente para efectos de concluir nos permitimos plantear una serie de preguntas y respuestas del siguiente orden:
- ¿Para las elecciones presidenciales de 2026 qué restricciones se tienen en materia de contratación pública con ocasión de la Ley de Garantías Electorales?
De acuerdo con el calendario electoral, se tiene previsto que el 31 de mayo de 2026 se adelanten las elecciones Presidenciales. En ese orden, durante los cuatro (4) meses anteriores – es decir desde el 31 de enero de 2026 – ninguna entidad del Estado podrá realizar contratación directa con fundamento en el artículo 33 de la Ley de Garantías. Así mismo, en concordancia con el parágrafo del artículo 38, tampoco podrán los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, entre otros, celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Si ningún candidato a la Presidencia obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación (segunda vuelta), lo que implica que la restricción aplicará hasta dicho momento.
- ¿Para las elecciones al Congreso de 2026, qué restricciones se tienen en materia de contratación pública con ocasión de la Ley de Garantías Electorales?
De acuerdo con el calendario electoral, se tiene previsto que el 8 de marzo de 2026 se adelanten las elecciones para el Congreso. En ese orden, durante los cuatro (4) meses anteriores – es decir desde el 8 de noviembre de 2025 – no podrán los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, entre otros, celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Lo anterior quiere decir que para los efectos de entidades territoriales, la restricción prevista en el parágrafo del artículo 38 y aplicable desde el 8 de noviembre de 2025 sólo involucra convenios o contratos interadministrativos. Por su parte, la celebración de otro tipo de contratos incluyendo los que se celebren bajo la causal de contratación directa, resultará viable hasta antes del 31 de enero de 2026 que empieza a surtir efectos lo previsto en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
- ¿Es aplicable la Ley de Garantías para la realización de modificaciones, prórrogas, adiciones y/o cesiones contractuales?
Considerando que las prohibiciones deben interpretarse de manera restrictiva y la Ley 996 de 2005 no hizo referencia a las modificaciones, prórrogas, adiciones y/o cesiones en períodos electorales, se debe entender que estas no se encuentran limitadas siempre que atiendan los principios de la contratación pública. Así lo ha confirmado Colombia Compra Eficiente en su Circular Única Externa en el siguiente sentido:
“En este sentido, las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del período de la campaña electoral, pueden realizarse en cualquier tiempo antes o después del comienzo de la aplicación de la Ley de Garantías, siempre y cuando el contrato se encuentre vigente y se observen las demás disposiciones conforme a las cuales deben realizarse dichas actuaciones.”
- ¿Está limitado el trámite de registros presupuestales y aprobación de garantías de los contratos a los cuales les aplican las restricciones de la Ley 996 de 2005?
Se ha considerado que por tratarse de requisitos para la ejecución de los contratos y no para su perfeccionamiento, no son objeto de restricción.6
1 Las excepciones que se encuentran en el segundo inciso del artículo 33, las cuales, como lo ha manifestado el Consejo de Estado en Concepto 1724 de 2006: “resultan taxativas y restringidas en tanto su finalidad propende por garantizar “la necesaria continuidad de actividades en que está comprometida la supervivencia de las instituciones y la seguridad del Estado, la financiación de las entidades públicas y la de conjurar emergencias educativas o sanitarias, enfrentar desastres sobrevinientes y asegurar el normal funcionamiento de la infraestructura vial, energética y de comunicaciones del país que se puedan ver afectadas por insucesos de orden público.”
2 Ello en Concordancia con Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas.
3 Ver: Concepto No. 1720 del 17 de febrero de 2006 y Concepto 2011 del 10 de junio de 2010 de la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado.
4 Ver el concepto en el cual se determinó: “En efecto, esta Agencia, en múltiples ocasiones, ha sostenido, al referirse a las diferencias entre los contratos y convenios, que ambas figuras resultan “equivalentes”, dado que en el régimen normativo de la contratación estatal no existen mayores diferencias entre ellas.
(…)
Sin embargo, cabe aclarar que la equivalencia a la cual se hizo referencia en el concepto mencionado debe entenderse en el sentido de que las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se aplican tanto para los contratos como para los convenios en el marco de la Ley de Garantías Electorales. Sin embargo, esto no implica asumir que los contratos y los convenios sean figuras idénticas, sino simplemente que sus diferencias, en determinados casos, no resultan relevantes o determinantes para efectos de definir la aplicación de cierta normativa, como sucede con el alcance de la Ley 996 de 2005.
(…)
En otras palabras, lo que se ha querido significar con la supuesta equivalencia entre convenio y contrato es que, si bien son institutos distintos desde el punto de vista conceptual, sus diferencias, bajo ciertas circunstancias, no resultan relevantes para aplicar determinada norma o derivar de ellos ciertos efectos. Lo anterior se corrobora con el hecho de que, inclusive, en los conceptos emitidos por esta Agencia relativos a la aplicación de la Ley de Garantías y en los que se adujo la denominada “equivalencia” se advirtió que, tanto jurisprudencial como doctrinariamente, se han hecho diferenciaciones conceptuales entre las dos figuras comentadas”
5 Véase el concepto C- 671 de 2021 y C-308 de 2023 de CCE y los Conceptos de la Sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado con Expedientes No. 2489 de 2022 y 2257 del 2016.
6 Así lo contempló Colombia Compra Eficiente en su Circular Única Externa.
