A propósito de los 30 años de la Ley 80 de 1.993
Por: Jaime Chaves Villada, PhD.
Abogado Javeriano con experiencia desde 2.004 en ejercicio de la profesión. Doctor en Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Administrativo y Especialista en Derecho Contencioso y Sustantivo Constitucional, de la misma casa de estudios. Conjuez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desde el año 2016.
En la Constitución Política de 1.991 se contempló la necesidad de crear un nuevo régimen de contratación para las entidades públicas. En efecto, el inciso final del artículo 150 instó al Congreso de la República para que expidiera “el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”. De dicho precepto constitucional se derivó lo que hoy conocemos como Ley 80 de 1.993, cuerpo normativo que cumple 30 años de vigencia por esta época.
Claramente la conformación de un nuevo sistema de compras públicas respondió a la necesaria restructuración de las entidades del Estado y la consolidación de nuevos principios constitucionales como la igualdad, la libertad de empresa, la libertad de competencia, etc. Llevando de la mano el desarrollo de una columna vertebral de la economía colombiana, puesto que la Ley 80 más que contener unos procedimientos para la selección de contratistas, lo que en el fondo regula es la erogación presupuestal del Estado, entendido este como la principal fuente de trabajo de nuestro país.
No cabe duda que la búsqueda de pluralidad de oferentes dentro de un proceso de contratación pública, propende por la determinación de factores que aboguen por una amplia participación que a su vez permita a la entidad determinar cuál es la oferta más favorable, dentro de quienes cumplan con los requisitos mínimos para participar en el proceso. Pero no es cierto que la falta de concurrencia al proceso de selección convierta el proceso en ilegal y mucho menos lo conduzca a su fracaso, ni es sinónimo de corrupción. Por ello debe entenderse que una cosa es la búsqueda de pluralidad de oferentes y otra bien distinta es que estos concurran a la invitación pública que hace el Estado.
Pues bien, esta diferencia parece olvidada en procesos de selección donde por la falta de concurrencia se declara desierto el proceso, o peor aún, se lo revoque. Desconociendo el sistema jurídico de compras públicas, que lleva 30 años regulando la erogación presupuestal de nuestra nación. Al respecto cabe anotar que la declaratoria de desierta de una licitación pública es una decisión reglada por el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1.993, la cual solo procede cuando no se pueda realizar selección objetiva y la revocatoria a su turno, se regula por el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, con las consecuencias propias del numeral 3º del artículo 26 de la Ley 80 de 1.993.
La Ley 80 más que contener unos procedimientos para la selección de contratistas, regula la erogación presupuestal del Estado, entendido este como la principal fuente de trabajo de nuestro país.
Al respecto, recuerdo como dentro de una clase de Contratación Pública, donde asistió un funcionario del Estado, una vez escuchada la conferencia, manifestó que el régimen de contratación estaba bien para Bogotá, que en su región “la Ley 80 no pegó”. Pues bien, parece que en diferentes actuaciones del gobierno nacional, sucede lo mismo, desconociendo un régimen jurídico vigente, llevando al Estado a una incertidumbre jurídica inédita al emitir mensajes equivocados para quienes de verdad deben asumir la responsabilidad de declarar desiertos o revocar los procesos de selección, desconociendo su deber legal de proceder con las normas previstas para la culminación de los mismos.
Claramente la búsqueda de pluralidad de oferentes es un fin que debe ser prioritario en la estructuración de procesos para seleccionar contratistas del Estado. Ni más faltaba que se permita la elaboración de los famosos pliegos sastre, para que por esa vía se desvíen los recursos del erario público. Ello no está en discusión. Lo que se reprocha es que se desconozcan los legítimos derechos y expectativas de oferentes del Estado que acuden a las invitaciones públicas para presentar sus ofertas en los términos y exigencias que cada pliego de condiciones reglamenta, incurriendo en costos millonarios para lograr construir una oferta que materialice la satisfacción de las necesidades de la entidad pública convocante.
Ello, no puede verse frustrado por la falta de concurrencia al procedimiento de selección, lo cual no es controlado por el mercado y mucho menos por la entidad pública. No sería posible establecer un requisito de ese talante para que los procesos de contratación puedan adjudicarse.
Esta situación ha sido íntegramente estudiada por el Consejo de Estado, que en múltiples ocasiones se ha manifestado diciendo que la ley no contempla la pluralidad de oferentes como requisito para la adjudicación, es el caso de la Sentencia del 10 de mayo de 2017, expediente 54324. Pero más atención amerita cuando la misma Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente conceptúa manifestando que cuando existe un solo oferente habilitado, lo que procede es que la entidad otorgue el máximo puntaje por factor económico y se proceda a la adjudicación, tal como lo enuncia el Concepto No. C-836 de 2022, del 5 de diciembre de 2022.
Que gran daño antijurídico le viene al Estado Colombiano y que daño irreparable para la seguridad jurídica de los inversionistas nacionales y extranjeros que confían en procesos de selección convocados por entidades públicas, pero que terminan con decisiones arbitrarias y escuetas, escudándose en argumentos falaces frente a un régimen jurídico claramente orientado por el principio de legalidad y el debido proceso.
Lo anterior es una muestra de lo sucedido con la Ley 80 expedida en 1.993, el problema no es la Ley, el problema es que no se aplica con la rigurosidad que requiere. Es una Ley suficiente para la selección de contratista y para la ejecución de los contratos, nada más se necesita, el gran llamado por parte de quienes convivimos en el ámbito de la contratación pública del país, no es diferente a solicitar a las autoridades encargadas de la erogación presupuestal para contratos del Estado, en que se ciñan al estricto cumplimiento de los mandatos legales, no se aparten de la disposición normativa ni un milímetro, con ello será suficiente.
"El problema no es la Ley 80 expedida en 1993, el problema es que no se aplica con la rigurosidad que requiere. Es una Ley suficiente para la selección de contratista y para la ejecución de los contratos, nada más se necesita."
