El contrato de prestación de servicios y su necesaria regulación.

Nada más cierto que la urgencia para regular la celebración de contratos de prestación de servicios bajo la modalidad de contratación directa reglamentada en el artículo 2.2.1.2.1.4.9., del Decreto 1082 de 2015, causal que se deriva de una necesidad real del Estado por contar con servicios:

1. Profesionales: Donde se contratan servicios de naturaleza intelectual, que la entidad no cuenta o que contando no le es suficiente, para que se realice un aporte intelectual fundamentado en la idoneidad del contratista (persona natural o jurídica), a su turno sustentada en la idoneidad de quien desarrolla el servicio contratado (Formación académica y experiencia) sin vocación de permanencia y por supuesto, sin lugar a relación laboral.

2. Apoyo a la gestión: Para contratar actividades asistenciales, técnicas, operativas, misionales, logísticas, donde prevalece lo material sobre lo intelectual, desarrollado por una persona (natural o jurídica), sin vocación de pertenencia y sin lugar a una relación laboral.

3. Naturaleza artística: Donde se contratará a una persona natural en consideración a sus capacidades demostradas, donde a diferencia de los anteriores existirá un resultado final, sea esto, una presentación, una obra, un espectáculo, etc.
   
   

Características que a grandes rasgos pueden advertirse en la contratación que a diario celebra el Estado Colombiano, pero que a su vez se convierte en una única fuente de ingreso para miles de personas que encuentran en este tipo de contratos el sustento que necesitan para sobrevivir a falta de empleos y oportunidades dentro de una sociedad donde la principal fuente de trabajo son las entidades públicas.

En efecto, según Colombia Compra Eficiente en el año 2020 se suscribieron 588.000 contratos bajo esta modalidad, contra 7.452 empleos creados por las entidades públicas para vincular a personas en cargos de carrera administrativa. Vale resaltar que los primeros en contraposición a los segundos, son personas que no reciben primas, vacaciones, cesantías, pago de seguridad social, caja de compensación, intereses a sus cesantías, etc.

Para todos es conocida la necesidad de contar con las personas vinculadas por prestación de servicios en el funcionamiento esencial de la entidad pública.  Claramente, hemos presenciado cómo los contratistas apoyan el funcionamiento cotidiano de las funciones del Estado, comprometidos con las actividades asignadas, de cara a los mayores retos y leales a su vínculo para el desempeño de sus tareas. Sin que ello sea el escenario ideal, puesto que es pertinente restructuraciones internas para las entidades publicas a fin de contar con mayor personal, lo cual implica por supuesto un incremento de recursos e infraestructura.

Por ello, muchas entidades en nuestro país, tienen en sus contratistas el soporte que necesitan para el funcionamiento misional, bastaría con ver algunas carteras ministeriales, o departamentos administrativos, o Superintendencias, etc.,  donde la planta del personal vinculado a la carrera administrativa no logra cubrir todo el ejercicio  que se deriva de las funciones  públicas siendo entonces los contratistas quienes se encargan de realizar ese apoyo para el cumplimiento de los fines estatales.

Ahora bien, bajo este contexto y con la realidad presente de una necesaria regulación al respecto, presenciamos actualmente la decisión que adoptó la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia SUJ-025-CE-S2-2021 bajo el expediente 1317-2016, donde aborda el estudio de una vinculación mediante la contratación de prestación de servicios de una abogada contratada desde el 29 de diciembre de 2005 hasta 2 de enero de 2012 en la Personería de Medellín, situación muy parecida a la de muchos colombianos que prestan sus servicios al Estado y donde el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo entre otras cosas concluyó: “En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia…” y con ello, en primer lugar; el término estrictamente indispensable del contrato de prestación de servicios será el que se defina en los estudios previos que justifican la contratación, el cual en todo caso debe responder a los criterios de la buena administración,  y en segundo lugar; determinando un plazo cierto para configurar una solución de continuidad, entendiendo el término solución como interrupción, para fijarlo en treinta (30) días hábiles.

Ello quiere decir, que entre un contrato de prestación de servicios y su renovación no pueden pasar menos de treinta (30) días hábiles, pudiendo ser más, puesto que la providencia así lo advierte.

Personalmente siempre esperé un pronunciamiento de fondo al respecto, en primer lugar por parte del legislador, quien tiene la competencia constitucional y natural para ello, en segundo lugar por el Gobierno Nacional, quien está en mora de asumir la responsabilidad al respecto, pero en últimas claramente por la administración de justicia, principalmente por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual se encarga de dirimir las controversias contractuales por los contratos celebrados con el Estado. Pero fue la Sección Segunda, quien se manifestó en sentencia de unificación para dejar las conclusiones mencionadas.

Desafortunadamente la providencia en cita no tiene vocación de solución al tema. Se trata de una providencia que ahondará los problemas de los contratos de prestación de servicios bajo la modalidad de contratación directa.  Con la posición adoptada por el Honorable Consejo de Estado, el resultado que personalmente puedo evidenciar es una avalancha de demandas contra las entidades públicas y con un sin numero de problemas para quienes sólo buscan una posibilidad de trabajo con el mayor empleador del país.

En efecto, bastará que cada uno de los contratistas actuales revisen su situación frente a los lineamientos que ha fijado la Jurisprudencia para advertir con facilidad que su contrato muta a un contrato laboral por la falta de solución de continuidad, la cual advierto desde ya como el peor de los criterios para identificar si existe contrato laboral o contrato de prestación de servicios.

Quisiera saber, si la Honorable Sección Segunda del Consejo de Estado se preguntó por los tiempos que demora la celebración de un contrato entre diciembre y enero de una vigencia a otra, para contar con los servicios de sus contratistas, sin dejar de advertir los tiempos de ley de garantías, que bajo el criterio adoptado de treinta (30) días hábiles, jamás se alcanzará a cumplir. O peor aún, someter entonces a una persona contratista, a terminar su contrato meses atrás, renunciando a sus honorarios y aspirar a cumplir este periodo de gracia para volver a prestar sus servicios al Estado y así lograr acceder a una fuente de trabajo…. Ojalá dichas inquietudes hayan sido advertidas en el espíritu de esta corporación previo a la promulgación de su decisión.